EL DESPIDO

EL DESPIDO

La extinción del contrato de trabajo conlleva, independientemente de la causa que la origine, la finalización definitiva de la relación contractual –derechos y obligaciones– entre empleador y empleado, englobando todas las causas de finalización del contrato: mutuo acuerdo, expiración del tiempo convenido, dimisión, jubilación, despido, fuerza mayor, etc.

En lo que atañe al despido, dicha expresión es utilizada para aquellas causas de extinción impuestas al trabajador por decisión unilateral del empresario, como negocio por tanto unilateral, constitutivo y recepticio.

El despido es una figura de importantes repercusiones no sólo a nivel social, personal o familiar, sino también a nivel jurídico, político y doctrinal. No hay más que atender a las estadísticas correspondientes al pasado año 2017 para darnos cuenta de que el número de litigios sustanciados en España en materia de despido de naturaleza individual superó la nada desdeñable cifra de cien mil casos. Y es que desde que a mediados del año 2007 la crisis económica comenzara a mostrar sus síntomas tras el estallido de la burbuja inmobiliaria, sus efectos no han dejado de manifestarse con notable intensidad en el ámbito de las relaciones laborales y, por consiguiente en el del despido.

No obstante hay que tener en cuenta que el despido se trata a su vez de un género omnicomprensivo de una diversidad de causas extintivas del contrato de trabajo: despido disciplinario, despido colectivo o el despido por causas objetivas.

La forma de despido denominada despido disciplinario, se basa en un incumplimiento grave y culpable del trabajador que promueve la decisión unilateral del empleador de extinguir la relación laboral; en tanto que, el despido objetivo, es también una decisión unilateral del empresario, pero en este caso podríamos decir que sobrevenida y ajena al trabajador, pues la situación extintiva no ha sido provocada por éste, al no existir incumplimientos contractuales culpables –ni leves ni graves–.

En una coyuntura de crisis económica grave como la que ha acontecido en la última década y, teniendo en cuenta la trascendente repercusión que el mercado laboral tiene tanto en la economía nacional, como en el nivel de competitividad de nuestras empresas en un mundo cada vez más globalizado, no es de extrañar que el legislador español modificara el marco normativo laboral y, dentro de él, la regulación jurídica de la extinción contractual. No han sido pocas las reformas acaecidas en este ámbito –años 1994, 1997, 2001 y 2010 y por supuesto la importante reforma del año 2012 con la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral–. Con todas ellas se ha tratado de reducir los costes –directos e indirectos– que las extinciones de contrato traían consigo y más especialmente los despidos, si bien con resultados un tanto dispares.

Es por todo ello que esta última reforma se haya hecho notar tanto en la regulación del despido disciplinario, rebajando la indemnización caso de que este despido fuera declarado improcedente a posteriori; como sobre el despido por causas objetivas: primero y a nivel general mediante una redefinición de las causas de extinción concernientes a esta categoría; y segundo a nivel particular respecto de la causa objetiva de absentismo con la supresión de la referencia comparativa al factor de absentismo colectivo –por sus serias dificultades interpretativas– y con la inclusión de nuevos tipos de ausencia no computables –como el cáncer u otra enfermedad grave–.

Resulta sumamente interesante atender a cómo interactúan las causas objetivas con los motivos de despido disciplinario, en la medida en que ambos refieren circunstancias atinentes al trabajador, por lo que ante su similitud habrá que estar muy atentos no ya tan sólo a su conceptuación normativa, sino también y muy especialmente a la doctrina seguida por el Tribunal Supremo en dicha materia.

En cuanto al despido disciplinario –que es en torno al cual centramos más estrechamente nuestra mirada en el presente artículo- conviene destacar que la extinción del contrato de trabajo, en virtud de lo preceptuado por el art. 49 ET, puede producirse por voluntad de las partes, por voluntad del trabajador, por voluntad del empresario, o por causas ajenas a la voluntad de las partes.

Concepto de despido disciplinario.- El despido disciplinario, es una de las causas de extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario, regulado en su mayor parte en el art.  54 ET, pero también en los arts. 5 y 20 ET en lo referente a los deberes del trabajador y el poder de dirección y control del empresario, así como en el art. 58 ET en lo referente a las faltas y sanciones a los trabajadores.

En virtud de lo estipulado en el referido artículo 54 ET, se podría definir el despido disciplinario como la extinción del contrato de trabajo por iniciativa del empleador, sustentada en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. El reconocimiento del poder disciplinario del empresario es una especialidad de la relación contractual laboral respecto a la civil y que se define como un conjunto de facultades derivadas del contrato de trabajo que posibilita al empresario para imponer sanciones como reacción frente al incumplimiento de las obligaciones asumidas por los trabajadores en el seno de la relación de trabajo.

Requisitos y causas.- Ahora bien, no todo incumplimiento del trabajador puede valorarse como causa suficiente que justifique la sanción de despido. Resulta necesario analizar, con carácter previo, diversos factores que determinen si tal incumplimiento tiene la suficiente entidad como para ser causa de despido. Estos factores son: el grado de tolerancia empresarial previa al tipo de conductas que se quieren sancionar; la gravedad de las mismas –con aplicación de la teoría gradualista–; la culpabilidad del trabajador; y su tipificación como tal en la normativa laboral.

1. En cuanto al primero de estos factores, puede que exista una situación de tolerancia empresarial previa, y en este caso el empresario no puede contradecir sus propios actos practicando un despido, cuando anteriormente admitía la conducta irregular del trabajador, ya que el principio de buena fe que rige las relaciones laborales no es unidireccional, sino bidireccional.
2. El segundo factor a analizar es el de la gravedad del incumplimiento. En este sentido el propio art. 54 ET establece algunas notas típicas que denotan que nos encontremos ante este requisito –continuidad, habitualidad, repetición–. Así pues para considerar que la gravedad del incumplimiento contractual justifica el despido, debe atenderse no sólo al dato objetivo del incumplimiento producido, si no también: a las circunstancias en que éste se produzca –ámbito y puesto de trabajo, cualificación, oficio, etc.– siempre igualmente además conforme a la teoría gradualista; e incluso a veces es exigible que en la conducta sancionable concurran circunstancias agravantes, como puede ser la reiteración.
3. Como tercer factor encontramos la culpabilidad, del que también el propio art. 54 ET menciona algunos síntomas que delatan su presencia –no justificación, voluntariedad–. Este factor de culpabilidad supone la voluntariedad en el hacer –o no hacer– por parte del trabajador, es decir, éste no sólo ha de ser consciente de su proceder, sino que además ha de quererlo (Es decir se requiere que las actuaciones se realicen con plena conciencia y voluntad de vulneración, lo que no ocurre si el trabajador se halla bajo los efectos de una depresión y estado de ansiedad (STS de 1 de julio de 1988, ROJ: 5095). No obstante ello no implica que necesariamente la conducta haya de ser dolosa, pues también se puede sancionar con el despido una acción culposa o negligente (Siempre y cuando esta negligencia sea grave e inexcusable (STS de 19 de enero de 1987, ROJ: 132). Es importante tener en cuenta además que estos dos últimos requisitos –gravedad y culpabilidad– son de exigencia acumulativa y que por tanto deben apreciarse ambos al unísono y sin la menor duda razonable. En cualquier caso, para ponderar estos factores de gravedad y culpabilidad se han de tener en cuenta todos los aspectos objetivos y subjetivos, así como los antecedentes del caso y las circunstancias coetáneas concurrentes en el supuesto examinado, a fin de determinar la concreta gravedad y culpabilidad existentes (“[…] ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente.” STS de 2 de abril de 1992 (ROJ: 20371))
4. Como último requisito cabría hablar de la tipificación de la infracción en la norma legal estatutaria. A este respecto habremos de estar a lo que preceptúa el art. 54.2 ET, el cual enumera una serie de conductas del trabajador, denominadas como “incumplimientos contractuales”, que pueden ser merecedoras de despido por parte del empresario:

1. La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
2. Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo
3. Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
4. La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
5. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
6. La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
7. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.

Se trata de una enumeración de causas tasadas pero que de ningún modo debe entenderse en sentido estricto o cerrado, más bien al contrario, se trata de una lista con vocación de generalidad numerus apertus, más teniendo en cuenta si cabe la excesiva amplitud e indefinición de la conducta establecida por alguna de ellas, como por ejemplo “la transgresión de la buena fe contractual” STSJ de Galicia de 14 de octubre de 2002 (Recurso: 4039/2002).

En este aspecto cobran especial importancia los convenios colectivos, pues si bien éstos no pueden fijar por sí mismos otras causas diferentes, sí que pueden precisar esos conceptos indeterminados a los que nos referíamos, mediante la calificación de las faltas en leves, graves y muy graves, mereciendo normalmente éstas últimas la calificación del despido. Ello no obsta para que, en ausencia de calificación específica en el correspondiente convenio colectivo -vacío convencional-, se aplique por sí mismo el propio art. 54 ET de forma autosuficiente (Lo más normal es que, de acuerdo al sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, el convenio colectivo mejore el estatuto, el cual como siempre constituye un contenido mínimo indisponible (nunca empeorable).

Procedimiento.– A diferencia de lo que acontece con la generalidad del resto de contratos –cuya resolución por incumplimiento no puede ser decretada unilateralmente por una de las partes–, en el caso concreto de los contratos de trabajo, la relación laboral que éstos avalan sí que puede ser extinguida de manera unilateral. Se trata de una potestad de autotutela por parte del empresario, que constituye una clara manifestación de su poder disciplinario en el seno de la relación laboral –este régimen de unilateralidad no sólo es predicable respecto del empresario, también el trabajador puede resolver el contrato unilateralmente por incumplimiento empresarial (Art. 50 ET, modificado por el art. 12.2 de la Ley 3/2012) –. Corresponde por tanto al trabajador, si lo estima oportuno, acudir a los tribunales para combatir tal decisión unilateral – si bien en determinadas ocasiones sí es posible el ejercicio de este derecho de defensa por parte del trabajador con carácter previo al despido, durante la tramitación de un expediente contradictorio, como por ejemplo en el caso de los representantes legales de los trabajadores (art. 68.a ET) –, aunque ello no obsta para que el despido tenga efectos constitutivos –extingue la relación laboral– desde el mismo momento en que se produce.

En cuanto a los requisitos formales necesarios para llevar a término el despido, éstos aparecen señalados en el art. 55.1 ET, el cual dispone que el despido debe ser notificado por escrito al trabajador haciendo constar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos.

Tal notificación escrita, exigida por el precepto, se instrumentaliza en la práctica mediante la llamada carta de despido. Se trata de una norma de derecho necesario absoluto, de la que no puede disponerse ni individual ni colectivamente, ya que su finalidad es garantizar la defensa efectiva del trabajador frente a las imputaciones. Se trata de un requisito ad solemnitatem, cuyo incumplimiento da lugar a la improcedencia del despido por razones formales. No obstante el convenio colectivo puede ampliar y establecer otras exigencias formales (como por ejemplo la tramitación de un expediente contradictorio previo).

El contenido que ha de tener la carta de despido se desprende del propio precepto –hechos y fecha de efectos–, a los que cabría añadir una tercera exigencia si bien no normativa, sí jurisprudencial, como es la firma del empresario.

1. En cuanto a los hechos imputados al trabajador y que motivan el despido, éstos han de constar de manera clara e inequívoca, con el fin de que en base al derecho a la tutela judicial efectiva, el trabajador pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba necesarios para su defensa –STS de 18 de enero de 2000 (ROJ: 152) –. No es preciso sin embargo que el empresario deba incluir también una calificación de los mismos subsumiéndolos en alguna de las causas tasadas del art. 54 ET o del convenio colectivo aplicable –STS de 17 de febrero de 1986 (ROJ: 10990) –.
2. En la carta habrá de figurar obligatoriamente también la fecha de efectos del despido, es decir el momento en el que cesan las prestaciones mutuas del contrato de trabajo. No significa que la carta haya de estar fechada, sino que especifique la fecha de efectos del despido –la cual como es lógico no puede ser anterior a la notificación–. La omisión de la fecha de efectos supone la improcedencia del despido –STS de 21 de septiembre de 2005 (ROJ: 5405) –.
3. La carta de despido ha de estar firmada necesariamente por el empresario o por la persona en quien éste delegue, pues no es posible que proceda a despedir quien carece de facultades para ello, Si bien esta exigencia –no normativa sino jurisprudencial como dijimos– se ha venido entendiendo con bastante laxitud por los Tribunales, bastando en ocasiones la simple ratificación posterior de su contenido por el empresario.

Así mismo el art. 55.1 ET determina en su segundo párrafo que, por convenio colectivo pueden establecerse otras exigencias formales para el despido. Normalmente los convenios que contemplan estas exigencias vienen extendiendo por ejemplo a la totalidad de los trabajadores en plantilla, las garantías que el propio ET ya establece para el representante de los trabajadores –incoación de expediente contradictorio–. La no observancia de estas exigencias por parte del empresario puede suponer la improcedencia del despido –STS de 4 de mayo de 2009 (ROJ: 3345) –.

La última parte del repetido art. 55.1 ET establece una especialidad en cuanto al despido disciplinario de trabajadores que ostenten la representación unitaria del resto de sus compañeros –delegado sindical–. En este caso, con carácter previo al despido, el empresario deberá abrir un expediente contradictorio con audiencia tanto al interesado como al resto de representantes sindicales, si los hubiera. También cabe audiencia previa –en este caso sólo al representante sindical– para el caso de que el trabajador despedido simplemente estuviera afiliado a un sindicato.

Hemos apuntado hasta ahora los requisitos que señala el art. 55.1 ET, no obstante en virtud del art. 64.4.c) ET el empresario está también obligado a notificar a la representación unitaria de los trabajadores todos los despidos disciplinarios, pues es competencia de ésta ser informada de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves –y el despido no cabe duda que lo es–. No obstante el incumplimiento de esta obligación no supone per se la nulidad o improcedencia del despido, sino la simple comisión de una infracción administrativa que puede ser subsanada a posteriori.

¿Cuáles son las consecuencias del incumplimiento de estas exigencias formales? En virtud del art. 55.4 ET, dicho incumplimiento puede suponer que, en caso de impugnación, el juez determine la improcedencia del despido efectuado –para la declaración judicial de improcedencia del despido por razones formales basta con que haya resultado incumplida tan sólo una de las formalidades exigidas, es decir las mismas no son acumulativas (STS de 21 de septiembre de 2005, ROJ: 5405) –. No obstante el empresario podrá en este caso:

1. Efectuar un nuevo despido en el plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia que declare la improcedencia del primero por defectos de forma.
2. No esperar al juicio, sino reaccionar después de haber practicado el primer despido con defecto de forma, practicando un nuevo despido en el plazo de 20 días a contar desde el día siguiente al primer despido. El empresario en este caso habrá de poner a disposición del trabajador los salarios de tramitación intermedios devengados.

Por último, destacar que la impugnación de los despidos disciplinarios aparece regulada en los artículos 103 a 113 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante LJS). En virtud de la cual el trabajador podrá reclamar judicialmente el despido en el plazo de 20 días hábiles desde el siguiente a su fecha de efectos, si bien este plazo podrá quedar suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación –art. 59.3 ET–. Y es que se ha de tener en cuenta que los conflictos entre las partes del contrato de trabajo pueden ser resueltos bien extrajudicialmente o bien ante los órganos jurisdiccionales, siendo además requisito indispensable para abrir esta segunda vía el intento de conciliación previa ante el órgano de mediación, arbitraje o conciliación correspondiente.

Una vez sustanciada la impugnación, el despido disciplinario podrá ser declarado procedente, improcedente o nulo –art. 55.3 ET–. Se trata de una clasificación tasada legalmente. El pronunciamiento de la sentencia debe contener por tanto alguna de estas tres calificaciones de la extinción del contrato de trabajo. En el primer caso se trataría de una simple confirmación de la decisión empresarial y en los dos últimos una ilegalidad del cese acontecido. –será improcedente el despido en el que bien no se hubiera respetado la forma legalmente prevista, bien no se hubiera podido probar el incumplimiento alegado o bien habiéndose probado, éste no alcanzase las cotas de gravedad o culpabilidad necesarias Arts. 55.4 ET y 108.1 LSJ. La declaración de improcedencia supone además que el empresario o bien habrá de readmitir al trabajador o bien le tendrá que indemnizar con 33 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (art. 56.1 ET y 110.1 LJS), con dos especialidades: 1ª) si la improcedencia deviene de un defecto de forma y se optase por la readmisión, el empresario podrá efectuar un nuevo despido en el plazo de 7 días desde la notificación de la sentencia (art. 110.4 LJS); 2ª) si el despedido fuese un representante legal de los trabajadores, la opción entre readmisión e indemnización corresponde a éste (art. 56.4 ET y 110.2). Sólo si se opta por la readmisión, el empresario tiene obligación de pagar los salarios dejados de percibir o salarios de tramitación, desde el despido hasta la readmisión (art. 56.2 ET reformado por la ley 3/2012, de 6 de julio, dado que en su redacción anterior también podía haber lugar a ellos caso de indemnización) –.

En tanto que será declarado nulo cuando así lo establezca la ley expresamente (trabajadoras embarazadas, víctimas de violencia de género, trabajadores con contrato en suspensión o recién reintegrados al puesto, por maternidad, adopción u otros), en caso de lesión de derechos fundamentales o tenga por móvil alguna causa discriminatoria –art. 55.5 ET. La declaración de nulidad supone además la inmediata readmisión obligatoria del trabajador, con el derecho al cobro de los salarios dejados de percibir y con independencia de la posible indemnización por daños, caso de lesión de un derecho fundamental (art. 55.6 ET y 113 LJS) –.

Por último conviene señalar siquiera someramente los efectos que tal declaración judicial puede conllevar en cada supuesto, pues éstos son sustancialmente diferentes a los efectos que produce la misma declaración en el caso del despido por causas objetivas y que serán objeto de análisis en la segunda parte de este trabajo:

• En el caso de declaración de procedencia, el primer y principal efecto como ya hemos señalado es el de ratificación de la decisión adoptada por el empresario y por tanto de liberación de cualquier vinculación contractual a las partes –sin menoscabo del posible deber de no concurrencia por el tiempo pactado en su caso–. Así mismo otro efecto importante y claramente diferenciador respecto de otras causas extintivas, es el que no haya derecho a percibir indemnización por despido ni salario de tramitación alguno, cabiendo incluso la posibilidad de que se señale judicialmente –si así se ha solicitado y queda suficientemente demostrado el perjuicio– una indemnización por daños del trabajador para con el empresario.
• Los efectos para el caso de declaración de improcedencia del despido se materializan normalmente con el ejercicio en un máximo de 5 días desde la notificación de la sentencia, de la siguiente opción: a) la condena a readmitir al trabajador; o b) la indemnización a éste por los perjuicios causados de 33 días de salario por año de servicio, hasta un máximo de 24 mensualidades –a 56.1 ET. Indemnización de 33 días por año de servicio hasta un máximo de 24 mensualidades para el caso de contratos formalizados desde el 12-02-2012 en adelante, porque para el caso de contratos formalizados en anterior fecha el cálculo indemnizatorio se realiza en dos tramos: por el tiempo de prestación anterior a esa fecha a razón de 45 días por año de servicio; y por el posterior a razón de 33 días por año, pudiendo alcanzarse incluso el tope de 42 mensualidades según los casos (Dispos. Trans. 11ª ET)-. Caso de optarse por la readmisión, el empresario además tiene obligación de pagar los salarios de tramitación.
• Por su parte y para finalizar, el principal efecto de la declaración de nulidad del despido disciplinario es la readmisión obligatoria del trabajador en su puesto de trabajo, así como el pago de los pertinentes salarios de tramitación que le correspondan –sin menoscabo igualmente de la posible indemnización por los daños que se hayan podido causar al trabajador por la lesión de un derecho fundamental–.

(Daniel Fraile López)